STF mantém cobrança de Difal do ICMS a partir de 2022 e preserva empresas que ajuizaram ações – Times Brasil

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 9 a 2, autorizar os Estados a cobrar o diferencial de alíquota do ICMS (Difal) a partir de abril de 2022. A definição do marco inicial de arrecadação tem implicações bilionárias para os Estados e para o varejo.

A Justiça também proibiu a cobrança retroativa de valores não pagos por contribuintes que recorreram à Justiça até novembro de 2023. O julgamento acontece no plenário virtual que terminou à meia-noite desta terça-feira (21).

O impacto seria de cerca de R$ 14 bilhões para a receita estadual, caso a arrecadação começasse em 2023, como queriam as empresas, segundo dados do Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz).

De acordo com a modulação de efeitos definida pelo Tribunal, os Estados não poderão exigir tributos devidos pelos contribuintes que tenham ajuizado ação questionando a cobrança até a data do primeiro julgamento sobre a matéria, em 29 de novembro de 2023. No caso dos demais contribuintes, é permitida a cobrança retroativa.

“O contribuinte médio não poderia prever que seria obrigado a recolher a diferença com efeitos retroativos no mesmo exercício financeiro. Permitir a cobrança indistintamente agora violaria o princípio da não surpresa em matéria tributária – corolário da segurança jurídica – e puniria justamente os agentes econômicos que agiram de boa-fé ao recorrerem ao Poder Judiciário antes da consolidação jurisprudencial”, afirmou o ministro Flávio Dino, autor do modulação proposta.

A modulação é relevante porque a demora do STF em decidir criou três situações distintas entre as empresas: as que pagaram o imposto desde 2022, as que fizeram depósito judicial e as que, confiando no resultado favorável, não recolheram o Difal e reduziram seus preços.

Em uma de suas últimas votações antes de se aposentar, o ministro Luís Roberto Barroso destacou que o impacto da decisão no setor varejista justifica a modulação. “As empresas que obtiveram liminares para suspender as cobranças do Difal certamente não repassaram possíveis aumentos de custos para o preço final de seus produtos em 2022. Nem podem agora fazer cobranças adicionais aos mesmos consumidores”, afirmou.

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“Se a exigência do Difal nestas operações for restabelecida, as empresas de retalho e de comércio eletrónico provavelmente irão repassar parte dos custos adicionais aos consumidores atuais, o que provocaria um aumento dos preços praticados. Além disso, as empresas tenderiam a reduzir as suas próprias margens de lucro para compensar as perdas, o que contribuiria para aumentar a contração e o endividamento do setor”, acrescentou.

O ICMS Difal aplica-se às operações interestaduais e visa equilibrar as receitas entre os Estados. O valor é calculado com base na diferença entre as alíquotas de ICMS do estado de destino do produto e o de origem da empresa. Mas desde que a lei foi sancionada, em janeiro de 2022, houve um impasse quanto ao início da arrecadação. A disputa era se a coleta do Difal deveria respeitar os princípios da anterioridade anual (espera de um ano pela incidência) ou nonagesimal (espera de 90 dias).

Em novembro de 2023, o Tribunal já havia decidido, por seis votos a cinco, que o ICMS Difal pode ser cobrado desde abril de 2022 – ou seja, respeitando apenas a precedência noventa e seis. Porém, na época, foram julgadas três ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) que visavam três leis estaduais específicas.

Agora, o STF julgou a questão em ação no regime de repercussão geral. Portanto, o resultado deste julgamento será aplicado em todas as ações que discutam a questão judicialmente.

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